С предыдущей главой будущей книги можно ознакомиться здесь.



Совладелец одного из крупнейших детских активити-парков в России «Zамания» Павел Ковшаров в соавторстве с главным юристом компании Сергеем Мальченко пишут пошаговую инструкцию о том, как строить отношения с арендодателем, о юридических тонкостях взаимоотношений. Предварительное название их общего труда — «100 правил заключения договора аренды коммерческой недвижимости».

Формат юридической инструкции был продиктован актуальностью проблемы. «Все, кто работает в сегменте семейных развлечений, сталкиваются с похожими проблемами, — поясняет Павел Ковшаров. — Рынок еще молодой, профессионалов на нем немного, но очень много небольших компаний, которые не могут себе позволить хорошего юриста. У нас такой есть. А в те времена, когда мы не могли его себе позволить, мы набили немало шишек на аренде, которых другие могут избежать благодаря этой книге». Кроме того, Павел Ковшаров надеется, что их с Сергеем Мальченко работа станет началом к созданию в будущем неких общих стандартов отрасли в сфере арендных отношений.

У читателей MarketMedia есть возможность знакомиться с главами из будущей книги по мере их написания.

Глава 2

Предварительный договор аренды 

1. Необходимость заключения предварительного договора
Право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику или лицам, уполномоченным собственником (например, представителям по доверенности и агентам, на чем более подробно остановимся в главе, посвященной договору аренды), что установлено ст. 608 ГК РФ. При этом также необходимо отметить, что в силу ст. 219 и 223 ГК РФ собственник помещения или здания становится таковым только с момента государственной регистрации права собственности в Едином государственном реестре недвижимости (ЕГРН).

Также очевидным является тот факт, что передаче в аренду подлежит помещение, которое не находится во временном пользовании третьего лица, то есть другого арендатора (пункт 13 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.11.2011 №73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 25.01.2013 № 13).

Таким образом, перед будущими собственниками или собственниками существующих помещений или зданий, занятых прежними арендаторами, с которыми принято решение расстаться, возникает необходимость максимально быстро вернуть инвестиции в строительство или на приобретение недвижимости и/или сократить кассовый разрыв из-за смены арендаторов. Перед потенциальным арендатором, подгоняемым конкурентами и/или желающим закрепиться в интересной для него локации, возникает необходимость обеспечить свои права в отношении помещений, которые в данный момент не могут быть получены им в аренду. Иными словами, стороны вынуждены искать способы юридически закрепить свои договоренности об аренде того, чего еще нет, и/или того, что еще невозможно передать в аренду.

Сложившаяся практика, позволяющая сторонам закрепить свои намерения по аренде недвижимого имущества, развивается по двум направлениям:

  • Во-первых, самым распространенным и устоявшимся способом закрепления прав и обязанностей арендодателя и арендатора является заключение предварительного договора аренды. Основные требования к договору аренды содержатся в ст. 429 ГК РФ, на чем более подробно мы остановимся ниже.

    Выбор данного способа в подавляющем объеме сделок обусловлен инерцией сложившейся практики, так как предварительные договоры фактически используются с момента появления первой части Гражданского кодекса РФ в 1994 году.

  • Во-вторых, начиная с 2011 года, а также с еще большей интенсивностью с 2013 года начала распространяться практика заключения договоров аренды будущей вещи (будущего помещения) (см. Постановление Пленума ВАС РФ от 25.01.2013 №13 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.11.2011 №73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды»).

    Формально договор аренды будущей вещи — это полноценный договор аренды, который для зданий и помещений, не созданных на момент его подписания, должен содержать некоторые условия, в первую очередь касающиеся индивидуализации предмета договора, обычно присущие предварительному договору.

    Также не могу не обратить внимание на разницу в понятиях «договор подписан» (фактическое подписание договора сторонами) и «договор заключен» (государственная регистрация договора аренды недвижимости сроком аренды более 1 года). В подавляющем большинстве случаев договор аренды будущей вещи даже сроком аренды более 1 года может быть только подписан, но не заключен, в результате чего арендатор лишается некоторых инструментов правовой защиты своих прав по такому договору. (Подробнее о разнице будет сказано в разделе, посвященном непосредственно договору аренды.)

    Учитывая, что Постановление Пленума ВАС РФ, которым закреплена рекомендованная для применения судами позиция относительно договора аренды будущей вещи, принято только в 2013 году, практика заключения подобных договоров аренды не очень широка. В настоящее время аренда будущей вещи встречается у крупных девелоперов, например таких, как Ingka Centers (торговые центры MEGA), CEETRUS и т.п.



А теперь более подробно остановимся на условиях предварительного договора аренды, которые необходимо учесть при его заключении.



2. Предмет предварительного договора
Несмотря на название — «Предварительный договор аренды», предметом предварительного договора является не аренда (возмездное владение и пользование имуществом), а обязательства сторон по заключению договора аренды в будущем, на условиях, определенных сторонами.

Таким образом, в предварительном договоре стороны устанавливают порядок заключения основного договора — договора аренды, определяют срок действия предварительного договора, предусматривают меры по обеспечению исполнения обязательств по договору, условия и последствия его прекращения.



3. Существенные условия договора аренды
Ст. 429 ГК РФ установлено, что «предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного договора», то есть предварительный договор аренды должен содержать существенные условия договора аренды:

  • данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды.

    Принимая во внимание, что большая часть предварительных договоров заключается в отношении объектов, строительство которых не завершено, а также то, что индивидуализация объектов недвижимости подразумевает ориентирование на технический план помещения и данные кадастрового учета, которые в отношении строящихся объектов отсутствуют, индивидуализация будущего объекта аренды является наиболее уязвимым местом предварительных договоров. 

    На практике данный вопрос решается ссылками на разрешительную документацию (разрешение на строительство, реконструкцию или капитальный ремонт), с привязкой данных к проектной документации (оси здания), выделением будущего помещения на поэтажном плане здания, являющемся частью проектной документации здания (раздел АР), а также закрепляется в договоре указанием на то, что указанные «привязки» помещения сторонами согласованы и являются для них достаточными для индивидуализации объекта аренды.

    Отдельный вопрос индивидуализации — площадь будущего помещения, так как проектная площадь, как правило, никогда не совпадает с фактической. Учитывая, что в подавляющем большинстве случаев от площади помещения зависит размер арендной платы, часто сторонами оговаривается, что отличие проектной площади помещения от фактической в определенных пределах (это может быть как указание на площадь в квадратных метрах, так и процентное соотношение к проектной площади) не будет влиять на заключение основного договора. По сути, эта оговорка необходима, чтобы ни одна из сторон договора не смогла расторгнуть предварительный договор (отказаться от заключения собственно договора аренды), ссылаясь на существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили, заключая предварительный договор;

  • размер арендной платы.

    Согласованный сторонами размер арендной платы или порядок определения размера арендной платы является существенным условием договора аренды недвижимого имущества (ст. 654 ГК РФ). При отсутствии указанных условий предварительный договор аренды недвижимого имущества будет считаться незаключенным и, соответственно, не гарантирующим сторонам, его подписавшим, никаких прав. 

В подавляющем большинстве случаев стороны фиксируют указанные выше существенные условия, а также иные, которые хотя и не являются обязательными с точки зрения закона, но в отношении которых стороны пришли к соглашению, путем согласования проекта будущего договора аренды, который является неотъемлемой частью предварительного договора. В проекте договора аренды оставляют пропуски только в отношении тех условий, которые будут известны на момент его оформления, например даты, сроки, уточнение площади, как это указано выше. Это удобно, так как процесс оформления договора аренды фактически не занимает время сторон, а стороны могут быстро приступить к его исполнению.



4. Порядок заключения договора аренды
Порядок заключения основного договора, по сути, определяется причиной, по которой стороны не могут заключить сразу основной договор. Установить исчерпывающий перечень таких причин вряд ли представляется возможным, так как для каждой из сторон они могут быть свои, но основными будут следующие:

  • здание, в котором находится помещение, либо не существует (строится арендодателем либо реконструируется или капитально ремонтируется);

  • помещение занято прежним арендатором, после которого оно будет модифицировано (изменение планировки в связи со сдачей в будущем одного существующего помещения нескольким арендаторам или в связи с уменьшением площади помещения, арендуемого существующим арендатором);

  • помещение не соответствует определенным требованиям арендатора (отсутствуют или не соответствуют потребностям арендатора коммуникации помещения, например выделенная электрическая мощность меньше необходимой арендатору);

  • здание и помещение хотя и существуют, но права арендодателя в отношении них не зарегистрированы в установленном порядке. 



Иными словами, стороны заинтересованы друг в друге, но не могут заключить договор аренды до устранения препятствующих этому обстоятельств. Таким образом, предварительный договор — это договор, заключенный под отлагательным условием, когда возникновение обязанности заключить договор аренды связано с наступлением обстоятельств, в результате которых заключение договора аренды становится возможным.

Важно четко и однозначно описать в предварительном договоре: 

  • обстоятельства, после наступления которых стороны обязаны заключить договор аренды, например получение застройщиком (арендодателем) разрешения на ввод в эксплуатацию или регистрация его прав в Едином государственном реестре недвижимости, получение арендодателем технических условий или фактическое обеспечение помещения необходимыми коммунальными или эксплуатационными услугами или их фактическое обеспечение помещения, оформление специальных технических условий, если они требуются для осуществления деятельности арендатора, и т.д., 

  • порядок действий сторон, которые они обязаны совершить после наступления таких обстоятельств, например сроки уведомлений, прилагаемые к таким уведомлениям документы, сроки подписания договора аренды и включение в договор аренды условий, в отношении которых сторонами на момент согласования проекта договора оставлены пропуски или возможное изменение которых оговорено сторонами в предварительном договоре.





5. Срок действия предварительного договора
Ст. 429 ГК РФ устанавливает, что в предварительном договоре должен быть указан срок, на который такой договор заключается, то есть срок, в течение которого стороны обязаны заключить основной договор — договор аренды. А если такой срок не указан, то предварительный договор будет считаться заключенным сроком на 1 год.

В очередной раз необходимо обратить внимание на «заключение» договора аренды, что для договоров, заключаемых на срок более 1 года, означает его государственную регистрацию. Если предметом предварительного договора является именно «заключение» договора аренды сроком более чем на 1 год, то, устанавливая срок действия предварительного договора, необходимо учесть, что он должен действовать до государственной регистрации такого договора аренды.

На практике данная проблема часто решается установлением срока действия предварительного договора путем сложения срока аренды по основному договору плюс примерный срок, в течение которого стороны ожидают устранения обстоятельств, препятствующих заключению основного договора. Это в определенных пределах гарантирует как арендодателю, так и арендатору исполнение обязанности по фактическому пользованию помещением в течение срока аренды.

Здесь необходимо отметить, что в соответствии с положениями ст. 190 ГК РФ срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами, а также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Если со сроками, исчисляемыми «годами, месяцами, неделями, днями или часами», все очевидно, то «указание на событие, которое должно неизбежно наступить» требует внимательности, так как такими событиями в контексте срока предварительного договора не могут быть, например, получение арендодателем разрешения на ввод вновь построенного, реконструированного или капитально отремонтированного здания в эксплуатацию или регистрация права собственности, так как такие события могут и не наступить (проблемы с финансированием работ, банкротство, проблемы с разрешительной или проектной документацией).

Отдельное внимание необходимо обратить на то, что в случае отсутствия в предварительном договоре срока, такой договор будет считаться заключенным сроком на 1 год с даты его заключения сторонами, и, соответственно, логика «договора на неопределенный срок», о чем более подробно будет указано в разделах, посвященных срокам договоров аренды, к предварительным договорам не применима.

В судебной практике довольно много случаев, когда стороны пренебрегают точными формулировками срока действия предварительного договора, в результате чего лишаются прав на заключение договора аренды, а в некоторых случаях особо забывчивые так лишаются и возможности вернуть уплаченное обеспечение.



6. Гарантии и заверения
Предварительный договор, как и любой другой договор, должен быть заключен с соблюдением применимых требований гражданского и корпоративного права, то есть уполномоченным лицом с получением необходимых одобрением органов юридического лица (необходимость получения которых осмотрительной стороне уже известна после осуществления юридического аудита, на котором подробно останавливались в предыдущей главе).

Если гарантии, связанные с правоспособностью и дееспособностью юридического лица, более-менее известны, то дополнительно необходимо обратить внимание на следующее:

  • гарантии прав арендодателя на строящийся (реконструируемый или капитально ремонтируемый) объект недвижимости;

  • соответствие будущего или существующего объекта недвижимости требованиям законодательства, включая противопожарные требования, строительные и санитарные нормы и правила;

  • наличие у арендатора прав в отношении товарных знаков, под которыми он будет осуществлять свою коммерческую деятельность в помещении;

  • отсутствие ограничений или обременений прав арендодателя в отношении здания и помещения.



Довольно распространенным явлением является строительство объектов недвижимости на заемные средства, при этом обеспечением возврата заемных средств часто является сам объект недвижимости, в связи с чем возникает необходимость получения согласия залогодержателя (будущего залогодержателя) на заключение любых сделок с предметом залога, включая предварительные договоры.

Как ни странно, но большое количество сторон не только договоров аренды, но и других гражданско-правовых сделок относятся к гарантиям и заверениям довольно равнодушно, мол, есть и есть, так же как, например, положения договора об обстоятельствах непреодолимой силы (о важности этих положений будет подробно указано в соответствующем разделе о договоре аренды). 

Мало того, что с 2015 года в Гражданский кодекс включена ст. 431.2 «Заверения об обстоятельствах», в соответствии с которой сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку, так еще и в отношении аренды действуют специальные нормы, например ст. 613 ГК РФ, в соответствии с которой при заключении договора аренды арендодатель обязан предупредить арендатора о всех правах третьих лиц на сдаваемое в аренду имущество (сервитуте, праве залога и т.п.), а неисполнение арендодателем этой обязанности дает арендатору право требовать уменьшения арендной платы либо расторжения договора и возмещения убытков.

Безусловно, заверения об обстоятельствах имеют более широкий смысл и потому более интересны сторонам, действующим добросовестно. На практике это применимо к нескольким случаям, с которыми столкнулась компания «Замания», связанным с тем, что арендодатели при заключении сделки умалчивали о некоторых обстоятельствах, например о пригодности помещений для использования по назначению. К сожалению, с такими арендодателями компания вынуждена расставаться, с кем-то, придя к общему пониманию проблемы, по соглашению сторон, а с кем-то — в судебном порядке.



7. Обеспечительные меры
Принимая во внимание, что предварительный договор часто воспринимается сторонами как некое соглашение о намерениях, что в целом недалеко от истины, стороны договора желают обеспечить исполнение другой стороной обязательств по заключению договора аренды.

Безусловно, стороны вправе установить ответственность за неисполнение обязательств, о чем отдельно будет указано в следующем пункте, но основным инструментом обеспечения обязательств арендатора является внесение обеспечительного платежа, как правило кратного размеру арендной платы за месяц или два.

Практика уплаты обеспечительного платежа арендодателем арендатору не неизвестна, но не исключать такую возможность также нельзя, хотя единственное условие, когда это может быть реализовано, — эксклюзивный арендатор — генератор трафика, которого будущий арендодатель хочет видеть в помещении любой ценой. Но что точно встречается на практике, так это штраф в размере обеспечительного платежа в сторону арендодателя, например в связи со значительным переносом сроков открытия торгового центра, в котором расположено помещение, когда ситуация на рынке недвижимости может измениться таким образом, что заключение договора на прежних условиях или его заключение в принципе теряет для арендодателя экономический и коммерческий смысл.

В случае, если договор аренды не будет заключен по обстоятельствам, зависящим от арендатора, как правило, обеспечительный платеж удерживается арендодателем в качестве штрафа. А при заключении договора обеспечительный платеж обычно не возвращается, а зачитывается в счет уплаты аналогичного обеспечительного платежа по договору аренды либо в счет оплаты арендной платы за первый месяц срока аренды (возможно комбинирование указанных вариантов в зависимости от размера первоначальной суммы обеспечительного платежа). 

Необходимо отметить, что в случае прекращения предварительного договора, как это встречалось в практике нашей компании, обеспечительный платеж подлежит возврату арендатору. Если арендодатель «забыл» вернуть такой обеспечительный платеж, то можно потребовать вернуть его в судебном порядке по иску о взыскании неосновательного обогащения. При этом арендатор, даже несмотря на оговорку о том, что на сумму обеспечительного платежа никакие проценты не начисляются, вправе требовать от арендодателя уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке, установленном ст. 395 ГК РФ. Другой вопрос, что проценты за пользование денежными средствами, рассчитываемыми по общим правилам, существенно ниже ставок по кредитам, чем иногда пользуются недобросовестные арендодатели, задерживающие возврат обеспечительных платежей.



8. Подготовка помещения к аренде
В рамках предварительного договора в целях максимально быстрого получения арендной платы арендодателем и возврата инвестиций арендатора в отделку и оборудование помещения стороны начинают подготовку помещения к использованию будущим арендатором.

Вне зависимости от того, существует объект аренды или нет, стороны приступают к подготовке и согласованию проектной документации, которая учитывает технические характеристики объекта аренды, а также целевое назначение помещения для его использования арендатором.

Если будущий объект аренды расположен в строящемся здании, то также возможен допуск арендатора для выполнения строительно-монтажных и отделочных работ, однако в данном случае необходимо учитывать, что работы будут производиться в отношении помещения, которое мало того что не передано в аренду, но и формально не существует, что может повлечь определенные негативные налоговые последствия.

В случае выполнения работ в строящемся здании необходимо не забывать о том, что аренда, как и предварительный договор, регулируемый гражданским законодательством, не может служить основанием освобождения, например, от административной ответственности за деятельность, осуществляемую на объекте недвижимости, не введенном в эксплуатацию, как об этом указано в пункте 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 №73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды».

Более подробно о порядке проведения ремонтных работ в помещении остановимся в соответствующем разделе, посвященном договору аренды.



9. Ответственность сторон
Учитывая стоимость инвестиций каждой из сторон будущего договора аренды, связанных с будущим помещением, разумно не полагаться на общие нормы Гражданского кодекса, касающиеся ненадлежащего исполнения или неисполнения сторонами обязательств по предварительному договору.

Обсуждать размеры ответственности дело неблагодарное, тем более что каждая из сторон договора, обсуждая размер ответственности, традиционно задает вопрос: «Неужели вы собираетесь нарушать? Если нет, соглашайтесь на предложенные условия ответственности». Общим правилом установления размеров ответственности должна быть соразмерность ответственности предполагаемому нарушению, а с другой стороны — размер ответственности должен делать невыгодным нарушение условий договора.

Основаниями ответственности по предварительному договору часто являются:

  • уклонение одной из сторон от оформления основного договора после наступления обстоятельств, препятствующих заключению договора аренды. Данное основание является основным и, как правило, не оспариваемым сторонами.

  • нарушение сроков уведомлений, обмена документами.

    Учитывая, что с даты подписания предварительного договора стороны начинают работы по подготовке помещения к аренде, обмениваются проектной и иной технической документацией, согласовывают изменения в нее, а также, исходя из согласованных сроков, рассчитывают поставку оборудования, материалов и товаров, — нарушение сроков уведомлений и обмена информацией может повлечь убытки сторон. Для арендодателя они заключаются в более позднем завершении строительства, задержке передачи помещения в аренду и, как следствие, в несвоевременном начале получения арендной платы. Арендатору задержки грозят убытками в части хранения оборудования и товаров (а если говорить про fashion, то речь идет о потерях, связанных с устареванием сезонных коллекций, которые заказываются под каждый проект заблаговременно), а также финансовыми проблемами с задержкой возврата вложенных в конкретный проект инвестиций.





10. Прекращение предварительного договора
Предварительный договор прекращается либо в связи с истечением его срока, либо в связи с заключением основного договора, либо в связи с нарушением одной из сторон условий предварительного договора.

Фактически основания ответственности сторон, указанные в предыдущем пункте, также могут выступать и основаниями для досрочного прекращения (расторжения или отказа одной из сторон от его исполнения).

Важно понимать, что расторжение договора одной из сторон является «высшей мерой» для договора и, соответственно, такая ответственность должна следовать только за такие нарушения, в результате которых другая сторона понесла значительные убытки или в результате которых изменившиеся условия договора настолько существенны, что одна из сторон предварительного договора, зная о таких изменениях, не стала бы заключать его на таких условиях.