Совладелец одного из крупнейших детских активити-парков в России «Zамания» Павел Ковшаров в соавторстве с главным юристом компании Сергеем Мальченко пишет книгу «100 правил заключения договора аренды коммерческой недвижимости». Точнее было бы назвать это пошаговой инструкцией от владельца бизнеса о тонкостях — прежде всего юридических — отношений с арендодателем. С примерами из практики компании.

Выбор темы был продиктован ее актуальностью. «Все, кто работает в сегменте семейных развлечений, сталкиваются с похожими проблемами, — поясняет Павел Ковшаров. — Рынок еще молодой, профессионалов на нем немного, но очень много небольших компаний, которые не могут себе позволить хорошего юриста. У нас такой есть. А в те времена, когда мы не могли его себе позволить, мы набили немало шишек на аренде, которых другие могут избежать благодаря этой книге». Кроме того, Павел Ковшаров надеется, что их с Сергеем Мальченко работа станет началом к созданию в будущем неких общих стандартов отрасли в сфере арендных отношений.

Павел еще не выбрал издательство, в котором будущая книга будет опубликована. Но у читателей MarketMedia есть возможность знакомиться с главами из нее по мере их написания.

«100 правил заключения договора аренды коммерческой недвижимости»

Предисловие

Возникновение торговли товарами и оказания услуг как видов деятельности человека принято датировать, если это можно так назвать, каменным веком, с которым историки связывают начало разделения труда, а также появление излишков. Безусловно, торговля, в широком смысле этого понятия, в те времена была далека от современной и, по сути, представляла собой обмен одних товаров на другие. С возникновением торговли излишками связывают и появление первых специальных мест для осуществления торговой деятельности — рынков, на которых и осуществлялся обмен товарами.

Бартер при расчетах в торговле существовал примерно до второго тысячелетия до нашей эры, когда в Египте и Ассирии в качестве расчетов при товарообмене стали использовать золото в слитках, а не просто обменивать одни товары на другие. А уже примерно в VII веке до нашей эры появились первые чеканные монеты.

Появление универсального средства платежа существенно упростило торговлю, позволив торговать товарами вне зависимости от сезонного спроса на них, и решало вопрос хранения избытков.

Следующей вехой развития торговли стало следствием образования торговых путей, самым известным из которых, например, до сих пор считается Великий шелковый путь (примерно II век до нашей эры), по которым товары стали перемещаться профессиональными торговцами — купцами, а продажа товаров стала осуществляться в специальных местах — на рынках, самые крупные из которых образовывались на пересечениях торговых путей и вдоль них.

Наследниками таких торговых путей являются известные многим торговые улицы, которые имеются в большинстве крупных городов мира, например King’s Road в Лондоне, Фридрихштрассе в Берлине, Гинза в Токио, 5-я авеню в Нью-Йорке, а также Никольская улица с примыкающим к ней Третьяковским проездом в Москве. Безусловно, это самые известные торговые артерии мира, но так называемый street retail — это магазины и службы быта у дома и по дороге на работу, куда мы заходим утром купить кофе с маффином, а вечером — хлеб и самое необходимое для ужина в кругу семьи и близких нам людей.

Ситуация с торговлей, если не считать появления специализированных рынков, на которых торговля осуществлялась определенным, а не универсальным ассортиментом товаров, оставалась практически неизменной до середины XIX века, когда появились первые прообразы современных универсальных магазинов — торговых центров, продавцы которых в качестве конкурентного преимущества предложили покупателям значительно более комфортные условия приобретения товаров. В России первыми торговыми центрами стали «Пассаж» (Санкт-Петербург, 1848 год), ЦУМ (Москва, 1885 год (до 1933 года — «Мюр и Мерилиз»), ГУМ (Москва, 1893 год (до 1921 года — Верхние торговые ряды) и «Петровский пассаж» (Москва, 1901 год), которые существуют в качестве престижных торговых центров и в настоящее время.

За прошедшие более чем полтора века количество торговых улиц и торговых центров многократно увеличилось, а сами они обрели различную специализацию в зависимости от групп реализуемых товаров (мебельные торговые центры, строительные и т.п.), от целевой аудитории, на которую они рассчитаны (люксовые, масс-маркет, аутлеты) и т.п. В последние годы в связи с активным развитием интернет-торговли также заметно усилилась тенденция превращения торговых центров в центры развлечения и досуга, в которых появились и занимают все большую площадь кинотеатры, кафе, рестораны, спа-центры и различные развлекательные центры, а сами торговые центры стали активно переименовываться в торгово-развлекательные. Очевидно, что указанная тенденция сохранится и в ближайшем будущем, хотя говорить о полной замене торговых операторов развлекательными не приходится, так как сам процесс покупки товаров превратился из насущей необходимости быть одетым и обутым в развлекательный процесс, а также некоторую психотерапию после рабочих будней.

Вне зависимости от того, планируется ли осуществление торговой деятельности или оказания бытовых и развлекательных услуг в отдельном здании, части здания с отдельным выходом на улицу (street retail) или в помещении, расположенном в здании торгового центра, общие принципы заключения договоров аренды таких помещений одинаковы, и именно об этих принципах и важных условиях договоров аренды торговой недвижимости настоящая книга.

Настоящая книга вряд ли поможет в выборе конкретной локации или определении справедливого размера арендной платы за пользование конкретным помещением, иначе этой книги не было бы цены, тем более что размер арендной платы за пользование одним и тем же помещением в одно и то же время может зависеть от различных факторов, относящихся к коммерческим интересам арендодателя и арендатора.

Тем не менее данная книга поможет сторонам прийти к соглашению по ключевым условиям договора аренды, которые, возможно, не сократят расходы сторон договора, связанные с владением и пользованием тем или иным торговым помещением, но помогут предвидеть их, а, как известно, кто предупрежден, тот вооружен.

Заключая договор аренды, стороны, безусловно, настроены оптимистично, арендодатель — на постоянное и своевременное получение арендной платы и иных платежей, а арендатор — на получение прибыли от пользования помещением, но юрист — профессия пессимистов, так как надо максимально нивелировать возможные негативные последствия заключаемого договора, а пессимист, как известно, всегда либо прав, либо приятно удивлен.

Надеюсь, что данная книга поможет сторонам быстрее и эффективнее приходить к консенсусу по условиям договора и всегда быть приятно удивленными.


Глава 1

Аудит

Заключение любого договора аренды начинается с поиска предмета аренды, то есть того самого здания или помещения, в котором и планируется осуществление предпринимательской деятельности, или — для собственника помещения — с поиска арендатора, а также со знакомства сторон потенциального договора аренды.

В данном случае разумно руководствоваться принципом «доверяй, но проверяй».


1. ПРОВЕРКА ПРЕДМЕТА АРЕНДЫ

Оставляя за рамками настоящей книги коммерческие мотивы выбора арендатором того или иного помещения, разумно проверить его на предмет соответствия помещения обязательным требованиям для осуществления того или иного вида предпринимательской деятельности, да и в целом для осуществления какой-либо деятельности.

Отделом развития компании найден практически идеальный объект — помещение в реконструированном районном торговом центре с идеальной локацией, практически посреди уже давно сложившейся жилой застройки, узнаваемым брендом торгового центра и в непосредственной близости от одного из крупнейших в Москве транспортно-пересадочных узлов, то есть с трафиком, о котором коммерческие отделы большинства компаний могут только мечтать. Согласованы хорошие коммерческие условия будущего договора аренды и подписано соглашение о намерениях.

Но в процессе проверки объекта выясняется, что, несмотря на наличие проектной документации, здание реконструировано (в два раза увеличена этажность и площадь здания) без оформленного в надлежащем порядке разрешения на строительство, а в арбитражном суде рассматривается дело о сносе самовольной постройки. Безусловно, в такой ситуации говорить об инвестициях в помещение не приходится, если только это не небольшой магазин или островок, не требующий от арендатора значительных вложений и с готовностью к освобождению помещения в кратчайшие сроки.


Требования к помещениям, как правило, известны и содержатся в различных нормативных актах (законы и технические регламенты, санитарные и строительные нормы и правила, требования пожарной безопасности, а также своды правил, содержащие комплексные требования к тем или иным зданиям, помещениям и видам деятельности). Наиболее очевидны и известны требования к размещению и оборудованию предприятий общественного питания, медицинским учреждениям, салонам красоты, которые должны располагаться в определенных нормативными актами помещениях, которые, в свою очередь, должны быть оснащены технологически необходимым набором инженерных коммуникаций.

Самый очевидный после трагедии, произошедшей в кемеровском торговом центре «Зимняя вишня», пример указанных требований — это требование, установленное пунктом 5.42 Свода правил СП 118.13330.2012 «Общественные здания и сооружения» (актуализированная редакция СНиП 31-06-2009), в соответствии с которым «детские игровые зоны следует размещать не выше второго этажа и не далее 20 м от эвакуационного выхода». После многочисленных проверок, проведенных прокурорами и представителями МЧС России, по всей стране были закрыты десятки развлекательных центров.

Необходимо отметить: несмотря на то что в проверке предмета аренды заинтересован только будущий арендатор, ведь арендодатель знает о своем здании или помещении больше потенциального арендатора, арендодатель, в силу положений ст. 612 Гражданского кодекса РФ, отвечает за недостатки сданного в аренду имущества, полностью или частично препятствующие пользованию им, даже если во время заключения договора аренды он не знал об этих недостатках.


Юридическая проверка

Целью юридической проверки предмета аренды является подтверждение прав арендодателя на распоряжение помещением, а также соответствие помещения требованиям, предъявляемым к помещениям, в которых будет осуществляться определенная коммерческая деятельность.

Ранее приведенный пример с коммерчески идеальным объектом, после проверки которого арендатор был вынужден отказаться от сделки по причине отсутствия зарегистрированных прав на помещение, в отношении которого рассматривается дело о сносе самовольной постройки, скорее исключение. Более распространенной является ситуация, когда арендодатель предлагает в аренду помещение, в отношении которого права либо не зарегистрированы, либо в отношении помещения зарегистрированы обременения в виде аренды или ипотеки.

В рамках юридической проверки необходимо получить у арендодателя заверенные им копии, а также ознакомиться с оригиналами следующих документов:

  • Свидетельство о государственной регистрации права собственности (выдавались до 15 июля 2016 года) или выписка из Единого государственного реестра недвижимости (выдаются с 15 июля 2016 года), подтверждающие регистрацию права собственности арендодателя в отношении предмета аренды;

  • Выписка из Единого государственного реестра недвижимости (выдаются с 15 июля 2016 года), подтверждающая регистрацию права собственности арендодателя в отношении земельного участка, на котором расположено здание, в котором находится помещение;

  • Технический паспорт в отношении здания или помещения;

  • В случае, если договор аренды со стороны арендодателя заключает не собственник, то также необходимо получить заверенную копию:

    • доверенности, если договор заключает представитель собственника;

    • агентского договора, если договор заключает агент;

    • договора доверительного управления и выписки из Единого государственного реестра недвижимости, если договор заключает доверительный управляющий.



Изучив указанные документы, вы:
  • узнаете, с тем ли лицом вы ведете переговоры относительно заключения договора аренды, имеются ли ограничения прав собственника на помещения (ипотека, арест и т.п., на чем мы более подробно остановимся в главе «Предмет договора»)

    Нередки случаи, особенно в стрит-ретейле, когда помещение принадлежит на праве собственности нескольким лицам на праве долевой собственности, соответственно, каждый из них должен подписать договор аренды.

  • получите планировку помещения и информацию о его функциональном назначении и/или о назначении составляющих его комнат, чтобы понять возможность осуществления в помещении вашей коммерческой деятельности или необходимость изменения назначения помещений;

  • узнаете назначение земельного участка, так как от его назначения в том числе зависит назначение помещений в здании (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.03.2019 №Ф05-1049/2019 по делу №А40-69525/18).

Впрочем, предварительные данные о помещении можно получить и самостоятельно до получения указанных документов от арендодателя, например, справочную информацию о предмете аренды можно получить на сайте Росреестра, а также вы можете получить подробную выписку из Единого государственного реестра недвижимости в бумажном виде в любом многофункциональном центре государственных услуг «Мои документы» или в виде электронного документа, но более оперативно, через портал «Госуслуги»


Техническая проверка

До подписания договора аренды, а также до обсуждения условий такого договора, чтобы не тратить ресурсы понапрасну, необходимо осмотреть потенциальный предмет аренды на предмет его состояния и соответствия требованиям коммерческой деятельности.

Очевидно, что наличие всех необходимых для успешного осуществления коммерческой деятельности инженерных коммуникаций и предоставление коммунальных и эксплуатационных услуг в необходимом объеме являются идеальным вариантом. Но отсутствие таких систем полностью или частично, а также их недостаточный для коммерческой деятельности арендатора объем не являются проблемами, ведь, как известно, если проблему можно решить за деньги, то это не проблема, а расходы, размер которых можно и нужно определить при осмотре помещения.

Безусловно, для подобного рода осмотров помещений желательно привлекать соответствующих специалистов, которые помогут найти или констатировать отсутствие тех или иных систем и коммуникаций, а также в случае их отсутствия или несоответствия будущим целям определить техническую возможность их монтажа или модернизации.

При согласовании одного из договоров аренды было установлено, что максимально допустимая нагрузка на перекрытие в соответствии с проектом не должна превышать 300 кг/м2 без учета стяжки пола и, тем более, без оборудования арендатора. От сделки, несмотря на ее первоначальную привлекательность, было решено отказаться, так как, с одной стороны, компания не была готова рисковать жизнью посетителей и персонала, а с другой — затраты на укрепление перекрытий до уровня, позволяющего использовать помещение по назначению, были столь велики, что коммерческая привлекательность помещения сильно снизилась.


Важно не отнестись к данной проверке формально, особенно если при осмотре стороны составляют какой-либо документ, подтверждающий осуществленный осмотр, так как в случае каких-либо разногласий в будущем, с одной стороны, арендатору будет труднее доказывать факт того, что здание или помещение имело недостатки, препятствующие использованию по назначению, а с другой стороны — на арендодателя могут быть возложены обязанности привести помещение в состояние, соответствующее указанным арендатором техническим требованиям, иногда избыточным и при этом дорогостоящим.


2. ПРОВЕРКА КОНТРАГЕНТА

Если в проверке предмета аренды в значительной степени заинтересован арендатор, то в проверке своего контрагента заинтересованы обе стороны, так как только с точки зрения налогового законодательства стороны обязаны проявить так называемую «должную осмотрительность», то есть потенциальные стороны договора аренды обязаны предпринять комплекс мер и действий, направленных на получение необходимой и достоверной информации о потенциальном контрагенте.

Что можно и нужно сделать самостоятельно:

  • получить выписку из ЕГРЮЛ или ЕГРИП в отношении контрагента. Это можно сделать бесплатно и моментально в электронном виде и с электронной цифровой подписью налогового органа. См. здесь.

    Выписка — один из самых полезных документов, из которого вы узнаете, как давно зарегистрирована компания, ее правильные наименования (полное и краткое), адрес, наименование единоличного исполнительного органа (далее для краткости более привычно — «генеральный директор»), участники ООО или держатель реестра АО, а также записи о недостоверности тех или иных данных, ограничениях на распоряжения долями (залоги).

  • проверить наличие непогашенных долгов в базе данных исполнительных производств Службы судебных приставов. См. здесь.

    Интерес представляет как само наличие задолженностей, так и их основание, ведь очевидно, что не приходится ожидать от арендатора, имеющего значительные задолженности, своевременного и полного исполнения обязательств по внесению арендной платы и иных платежей.

  • проверить наличие и проанализировать характер судебных разбирательств с участием контрагента в картотеке арбитражных дел и в Государственной автоматизированной системе «Правосудие» по делам, рассматриваемым судами общей юрисдикции.

    Данная информация, так же как и предыдущая, позволит определить предмет и суммы споров, а также узнать о привлечении лиц к административной ответственности, в том числе связанной с содержанием зданий или помещений (проверки прокуратуры, государственного пожарного надзора, Роспотребнадзора и т.п.). Анализ сумм и предметов споров позволяют сделать выводы о платежеспособности арендаторов или об отсутствии проблем со зданием или помещением у арендодателей.

  • проверить действительность нотариальной доверенности, если договор с вами подписывает представитель по доверенности. См. здесь. В данном случае, очевидно, говорим о проверке полномочий конкретного лица, подписывающего договор
  • проверить действительность паспорта генерального директора или представителя контрагента. См. здесь.
  • проверить, не является ли генеральный директор или участник контрагента массовым и не находится ли контрагент по адресу массовой регистрации (необходимо отметить, что сам по себе факт «массовости» не говорит о недобросовестности контрагента и должны оцениваться комплексно, но эти обстоятельства обязательно привлекут внимание налоговых органов и банков)
  • проверить наличие задолженности перед бюджетом
  • проверить действительность нотариальной доверенности, если договор с вами подписывает представитель по доверенности. В данном случае, очевидно, говорим о проверке полномочий конкретного лица, подписывающего договор
  • проверить действительность паспорта генерального директора или представителя контрагента. См. здесь.
  • проверить, не является ли генеральный директор или участник контрагента массовым и не находится ли контрагент по адресу массовой регистрации (необходимо отметить, что сам по себе факт «массовости» не говорит о недобросовестности контрагента и должны оцениваться комплексно, но эти обстоятельства обязательно привлекут внимание налоговых органов и банков)
  • проверить наличие задолженности перед бюджетом


Отдельно необходимо запросить копии, как минимум заверенные самим контрагентом, следующих документов:

— Свидетельство о государственной регистрации юридического лица (если лицо зарегистрировано до 31 декабря 2016 года включительно) и/или лист записи ЕГРЮЛ о создании юридического лица (выдаются с 1 января 2017 года, но также некоторое время выдавались параллельно со свидетельствами до указанной даты).

Свидетельство о регистрации подтверждает государственную регистрацию организации и присвоение ее индивидуального Основного государственного регистрационного номера (ОГРН), по которому организацию и можно проверить по указанным выше электронным реестрам.


— Свидетельство о постановке юридического лица на налоговый учет, которое подтверждает факт постановки организации на налоговый учет и присвоение ей Индивидуального номера налогоплательщика (ИНН). По ИНН организацию также можно проверить по указанным выше открытым реестрам. ИНН и ОГРН функционально (индивидуализация организации) дублируют друг друга, что является следствием истории их появления.

Так, ИНН для организаций стал обязательным в 1994 году именно как реквизит, индивидуализирующий конкретного налогоплательщика, а ОГРН появился в 2003 году, когда полномочия по государственной регистрации юридических лиц также были переданы налоговым органам.


— Устав организации. Устав — это конституция организации, то есть документ, который, с одной стороны, соответствует требованиям действующего законодательства, а с другой — содержит некоторые особенности управления и принятия решений в организации, которые необходимо учесть при заключении договора аренды, в том числе в уставе указывают: срок полномочий генерального директора (договор аренды или доверенность представителя, подписывающего договор аренды, должны совпадать со сроком действия полномочий), ограничение полномочий генерального директора на заключение определенных видов сделок или сделок с лимитом цены (часто существуют ограничения на совершение сделок с недвижимостью, когда заключение сделки возможно только с одобрения совета директоров или общего собрания участников или такое одобрение требуется для сделок, цена которых превышает определенные лимиты, при этом даже такое одобрение может требовать не простого большинства, а квалифицированного).

Отдельно стоит обратить внимание, что устав является открытым документом, который скрывать от контрагентов, по сути, бессмысленно, хотя многие организации ошибочно считают его документом, составляющим коммерческую тайну, так как устав любой организации в полном объеме (за исключением разве что персональных данных, которые иногда умудрялись указывать в уставах) можно вполне официально и за небольшую плату получить в любой территориальной налоговой инспекции.


— Решение (если в ООО один участник) или протокол (во всех остальных случаях) о создании организации и решение или протокол о назначении генерального директора (для него это основной документ, подтверждающий его полномочия, но не забываем проверить это в выписке ЕГРЮЛ).

Если организация относительно молодая и генеральный директор не менялся, то в решении (протоколе) о создании может быть указано и о назначении генерального директора.



Таким образом, проанализировав указанные данные, можно составить обобщенный портрет потенциального контрагента. Что вас должно насторожить:
  • слишком молодая организация, зарегистрированная совсем недавно, с минимально допустимым законом уставным капиталом;
  • «массовость» генерального директора, участников или адреса регистрации;

  • несовпадение видов экономической деятельности, указанных в ЕГРЮЛ, а иногда и указанных в уставе, назначению помещения и планируемой коммерческой деятельности;

  • большое количество судебных разбирательств, из которых следует систематическое нарушение финансовой дисциплины, в том числе связанных с уплатой налогов и сборов;

  • судебные разбирательства, связанные с ненадлежащей эксплуатацией недвижимости, в том числе с нарушением нормативных актов о пожарной безопасности, строительных и санитарных норм и правил;

  • система налогообложения контрагента позволит планировать собственные налоги и сборы.



Вероятно, каждый фактор в отдельности и не представляет какой-то очень серьезной опасности, но кто предупрежден, тот вооружен, то есть может учесть те или иные возможные негативные последствия при заключении договора аренды.